Модели ограничения договорной свободы ex ante и ex post

Принцип свободы договора (свободы договорного регулирования) является одним из центральных принципов гражданского права. Однако, как писал в #Глоссе. Договорное право (общая часть) доктор юридических наук Карапетов Артём Георгиевич:

«Свобода договора не беспредельна и отступает там, где имеются императивные нормы закона, ограничивающие свободу договора»

Ex ante и ex post являются общепризнаными правовыми инструментами контроля содержания договоров.
Еx ante инструмент ограничения свободы договора выраженный в форме императивных норм или прямых запретов для конкретных видов договоров отраженных в положениях разных законов. Примером выражения ex ante является п. 4 ст. 421 ГК РФ:

«Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).»

То есть свобода определения условий договора заканчивается там, где содержание прав и обязанностей сторон предписано императивной нормой закона или иного правового акта. При этом в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней.

Так, согласно п. 6 ПП ВС №7 от 2016, стороны обязательства вправе по своему усмотрению ограничить ответственность должника, однако такое соглашение будет признано ничтожным при наличии прямого законодательного запрета (п.2 ст. 400 ГК РФ).

«Например, ничтожными являются условия договора охраны или договора перевозки об ограничении ответственности профессионального исполнителя охранных услуг или перевозчика только случаями умышленного неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.»

Таким способом законодатель сразу определяет границы допустимых условий содержания договоров, а суды обязывает следить за соблюдением этих требований за счет признания противозаконных условий договора или договора в целом ничтожными. А стороны заранее знают о том, что им нельзя включать в договор соответствующее условие или заключать те или иные договоры из-за существующего ex ante контроля.

Альтернативным инструментом ограничения свободы определения условий договора является ex post. Он заключается в том,что законодатель делегирует судам компетенцию пресечения тех или иных злоупотреблений договорной свободой,предоставляя им право самостоятельно провести оценку условий договора на предмет нарушений.

Ответственность за правовую обоснованность введения тех или иных ограничений возлагается на судью, рассматривающего конкретный спор. Именно он должен определить является ли то или иное условие договора проявлением недобросовестности, злоупотребления правом или несправедливым договорным условием, условием, противоречащим основам нравственности или правопорядка.

При ex post контроле стороны, включившие в договор порочное условие или заключившие договор имеющий пороки содержания, формы и воли в целом, узнают о несоответствии такого условия (условий) действующему законодательству только после заключения договора, в ходе судебного разбирательства. Примером ex post контроля может служить судебная практика о признании недействительным такого договорного условия, которое ставит одну из сторон в заведомо лучшее положение, по отношению к другой, менее защищенной.

«Обзор судебной практики по спорам, связанным с договором финансовой аренды (лизинга)» утв. Президиумом ВС РФ от 27.10.2021:

«Условия договора лизинга, ставящие лизингодателя в заведомо лучшее положение, чем он находился бы при надлежащем исполнении договора лизинга, и навязанные лизингополучателю при заключении договора, с учетом конкретных обстоятельств дела могут быть признаны ничтожными на основании ст. ст. 10 и 168 ГК РФ.»

При отсутствии императивной нормы, запрещающей включение определённого условия, нельзя утверждать абсолютное соответствие договора действующему законодательству. Так как одно из условий может противоречить именно существу законодательного регулирования.

Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 №16 «О свободе договора и ее пределах»

«Например, пункт 2 статьи 610 ГК РФ предусматривает право каждой из сторон договора аренды, заключенного на неопределенный срок, немотивированно отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону в названные в данной норме сроки. Эта норма хотя и не содержит явно выраженного запрета на установление иного соглашением сторон, но из существа законодательного регулирования договора аренды как договора о передаче имущества во временное владение и пользование или во временное пользование (статья 606 ГК РФ) следует, что стороны такого договора аренды не могут полностью исключить право на отказ от договора, так как в результате этого передача имущества во владение и пользование фактически утратила бы временный характер.»

Или например, независимо от наличия условия о невозвращении внесённых потребителем платежей в случае отказа от исполнения абонентского договора, он вправе требовать возврата денежных сумм, уплаченных за период действия договора, на который он досрочно прекращен. Что подтверждается правоприменительной практикой:

Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 23.08.2022 № 41-КГ22-23-К4

«В силу статьи 32 Закона о защите прав потребителей и пункта 1 статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации потребитель вправе отказаться от исполнения договора о выполнении работ (оказании услуг) в любое время при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов, связанных с исполнением обязательств по данному договору.

Из приведенных положений закона следует, что потребитель в любое время вправе отказаться от исполнения договора об оказании услуг и потребовать возврата уплаченных по договору сумм за вычетом фактически понесенных исполнителем расходов.

Обязанность доказать наличие таких расходов и их размер в данном случае возлагается на исполнителя.

Если имеет место абонентский договор на оказание услуг, то потребитель имеет право требовать возврата денежных сумм, уплаченных за тот период действия договора, на который он досрочно прекращен.»

Подводя итог, можно сказать,что реализация ограничений свободного определения договорных условий осуществляется путем двух моделей:

a) ex ante контроля - путем прямого установления в законе ограничений возможности согласования сторонами договора определенных условий;

b) ex post контроля - оценки судом договорных условий по своему внутреннему убеждению на предмет соответствия не букве, но духу закона - не наличествует ли в содержании договора противоречие основам нравственности или правопорядка, не следует ли из поведения сторон злоупотребление правом или недобросовестность, не содержатся ли кабальные условия

На практике часто граница между ex ante и ex post может стираться. Так,определенные посредством оценочных стандартов ex post ограничения свободы договора после закрепления в судебной практике высшего суда приближаются к запретительным императивным нормам и в последующем могут быть включены в положения норм гражданского законодательства, «поменяв доктринальный статус ограничения».
После выхода Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 №16 «О свободе договора и ее пределах» российское частное право стало постепенно двигаться в сторону общеевропейской парадигмы реализации идеи договорной свободы с преобладением принципа ex post над ex ante.
#академия_статья