Международные обычаи и договоры

Нормообразование в международном праве, если исторически оценивать, началось с формирования международно-правовых обычаев. Это — такие правила поведения, которые, как отметил Международный Суд ООН в деле «Никарагуа против США» (1986 г.), состоят из двух элементов: 1) объективного («общая практика») и 2) субъективного («признания ее в качестве права»). То есть к международным обычаям относятся правила поведения, которые:

• складываются постепенно вследствие повторяющихся действий
  значительного числа государств (практики государств);
• признаются юридически обязательными субъектами международного права, т.е. наличествует, как отметил Международный Суд в деле «Ливия против Мальты» (1985 г.), «opinio juris» — мнение, убеждение государств в юридической обязательности таких правил.

Что касается практики государств, то, по мнению пяти судей Международного Суда, выраженному в 1973 г., такая практика должна быть «общей, последовательной и внутренне согласованной».

Некоторые правила удовлетворяют первому требованию, но не второму. Таковы правила дипломатического протокола: например, назначение дуайеном дипломатического корпуса того посла, который пробыл в государстве пребывания на данном посту наибольший срок; и правила международной вежливости: например, приветствие кораблями в море друг друга — они кратковременно приспускают флаг; эти правила повторяются давно чуть не всеми государствами мира, имеющими флот. Но нет признания таких правил юридически обязательными; соответственно такие правила — это не нормы международного права.

В деле о континентальном шельфе в Северном море (1969 г.) по спору ФРГ с Данией и ФРГ с Нидерландами Международный Суд подчеркнул необходимость двух условий формирования обычно-правовой нормы. По мнению Суда, не только «соответствующие действия должны составлять сложившуюся практику, но эти действия еще должны быть такими или должны осуществляться таким способом, чтобы свидетельствовать об убеждении, что данная практика считается обязательной в силу существования нормы права, требующей осуществления такой практики. Необходимость в таком убеждении, т.е. в существовании «субъективного элемента, присуща самому понятию opinio juris sive necessitates («убеждённость в правомерности и необходимости»). Государства должны, следовательно, чувствовать, что они сообразуют свои действия с тем, что соответствует юридическому обязательству».

В ст. 38 Статута Международного Суда международный обычай определен «как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». В упомянутом решении Международного Суда по спору Никарагуа с США (1986 г.) Суд в порядке толкования этого положения Статута отметил: «Когда два государства соглашаются включить какое-то правило в договор, их согласия достаточно, чтобы такое правило стало юридическим, обязательным для них; но в области обычного международного права не достаточно разделяемых сторонами взглядов относительно содержания того, что они считают таким правилом. Суд должен убедиться, что наличие такого правила в opinio juris государств подтверждено практикой».

Хотя обычай остается основным источником, современное международное право в силу его кодификации и прогрессивного развития становится все более договорным. В упоминавшейся ст. 38 Статута Международного Суда при перечислении источников международного права на первое место поставлены «международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами».

Термин «международные конвенции» означает здесь международные договоры.

Согласно Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. «“договор” означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования» (ст. 2).

В современном международном праве по мере его кодификации возрастает роль международных договоров как его источника.