Суды подтвердили: отсутствие запрета на иностранное ПО в закупке — не всегда нарушение

В профильном МАХ-канале «НОТИМ» опубликован пост о показательной судебной практике, которая доказывает, что грамотно подготовленное обоснование спасает заказчиков от штрафов ФАС. Департамент информационных технологий ХМАО проводил электронный аукцион на предоставление прав и внедрение медицинской информационной системы для перехода региона на единую МИС.

Заказчик не стал устанавливать прямой запрет на допуск иностранного ПО (согласно ПП РФ № 1236), но взамен разместил обоснование невозможности его соблюдения — ровно так, как требует п. 3 Порядка, утвержденного этим же постановлением. Однако после жалобы одного из участников местная ФАС признала действия заказчика нарушением п. 15 ч. 1 ст. 42 Закона № 44-ФЗ.

Не согласившись с антимонопольным ведомством, заказчик обратился в суд и успешно оспорил решение ФАС во всех трех инстанциях.

Почему суды встали на сторону заказчика?

• ФАС проигнорировала документы. Суд первой инстанции отметил, что комиссия антимонопольного органа просто не выяснила вопрос о наличии обоснования, хотя оно было опубликовано одновременно с извещением.
• Отсутствие подходящих российских аналогов. Заказчик убедительно доказал, что ни одно ПО из отечественного реестра не соответствует его специфическим требованиям. В российских решениях отсутствовали необходимые функции клинико-диагностической лаборатории (КДЛ), менеджер лабораторного оборудования, модули «Склад отделения» и «Склад поста», а также функционал по вакцинации.
• Требования к КИИ. Приобретаемое ПО относится к критической информационной инфраструктуре. Суды учли, что с 01.01.2025 г. использование иностранного ПО в КИИ запрещено в принципе (включая ПО из стран ЕАЭС, согласно Указу Президента РФ № 166).

Апелляция и кассация полностью согласились с доводами первой инстанции, оставив решение без изменения.

Комментарий председателя коллегии адвокатов Baza Legal Артура Геннадьевича Шаповалова

Начиная с 2022 года иностранное ПО оказалось рычагом давления на российские компании и госструктуры, поскольку единовременно множество из них лишились доступа к сервисам, обновлениям и технической поддержке в связи с тем, что зарубежные разработчики ограничили доступ. На этот момент известно множество дел, в том числе на уровне Верховного суда РФ, когда российские дистрибьюторы и пользователи оказывались в крайне сложных ситуациях в связи с такими ограничениями доступа. Иными словами, проблема не нова и требует реакции государства путем создания пространства для развития собственного суверенного программного обеспечения.

На протяжении последних лет последовательно разрабатывается система поддержки отечественного ПО.

В частности, к элементам этой системы относятся:

• создание реестра российского софта;
• налоговые льготы для ИТ-отрасли;
• субсидии и гранты, покрывающие значительную часть затрат на разработку и внедрение российского ПО.

В рассматриваемом деле суды обратили внимание на Указ Президента РФ от 30.03.2022 г. № 166, который с 2025 года запрещает использовать иностранное ПО на значимых объектах критической информационной инфраструктуры (КИИ). И в этой связи формально позиция УФАС — необходимость установления запрета на использование иностранного ПО, если имеется возможность использовать отечественное, — выглядит привлекательно и логично. Однако на деле встает закономерный вопрос: что делать, когда российский аналог не обладает тем набором функций, который необходим заказчику для использования? Суды, правильно отметив эту проблему, указали на то, что в этом случае имело место исключение, предусмотренное пп. «б» п. 2 Постановления № 1236. Безальтернативно требовать запрет нельзя. В противном случае деятельность компаний необоснованно ограничивалась бы, что способно сильно повлиять на качество предоставляемых услуг.

По сути, современное регулирование позволяет сохранить баланс интересов и обеспечить возможность использования зарубежного программного обеспечения, но в случаях, когда имеется действительная необходимость в связи с отсутствием российского аналога. Однако при этом, выбирая иностранное ПО, заказчик берет на себя все риски, связанные с ограничением или отключением доступа к нему.

На сегодня проблема состоит в том, что прямой запрет на использование иностранного программного обеспечения сам по себе не решит всех возможных проблем и не убережет от рисков. Ключевой задачей является создание суверенного ПО, которое реально и полно будет обслуживать всю российскую инфраструктуру.