Современное право. Глава 2

Richard Powell, Longman Group UK Limited, 1993, перевод — Артём Русакович, 2022 г. “Обществознание без цензуры”

Примечание переводчика к Главе 2:

1. В оригинальном тексте книги указано, что “Шри-Ланка переняла Уголовный кодекс от российского права, введённого голландцами” (Sri Lanka has inherited a criminal code from the Russian law introduced by the Dutch). Но это, по всей видимости, опечатка. Скорее всего, имелось в виду не российское (Russian), а римское (Roman), оно же континентальное право.

2. Император Юстиниан в тексте называется “римским императором” (Roman Emperor), поскольку он правил Восточной Римской империей. В русской традиции это государство называют Византией, а его правителей — византийскими императорами. Поэтому его я обозначаю как византийского императора.

3. В тексте используются как равнозначные термины словосочетания “римское право” и “континентальное право”. Однако в России как правило используют второй вариант. Поэтому и Roman Law, и Continental law я перевожу только как “континентальное право”.

Глава 2. Истоки современного права

Историческая и политическая основа

Чтобы понять, почему страна имеет определённую систему права, надо взглянуть на её историю, политическое устройство и общественные ценности. После политических и общественных потрясений одной из главных забот новых властей является пересмотр системы права. Великобритания при этом имеет необычайно высокую степень политической преемственности. Несмотря на гражданские войны XV в. и XVII в. и огромные изменения, связанные с индустриализацией, Англия и Уэльс сохранили многие источники права и правовые принципы, созданные восемь столетий назад. С другой стороны, в Японии, пережившей быстрые перемены во времена реставрации Мэйдзи и иностранной оккупации после Второй Мировой войны, большая часть законодательства была разработана в течение последнего столетия [прим. пер.: “реставрация Мэйдзи” — серия прогрессивных реформ в Японии в конце XIX в.].

Каждая страна в мире (и даже каждый штат в США) имеет собственную систему права. Однако для целей этой книги можно упрощённо сказать, что в мире существуют две основных правовых традиции. Одна из них основана на английском общем праве и принята многими странами Содружества наций и большей частью Соединенных Штатов [прим. пер.: Содружество наций — международное организация, объединяющая Великобританию и её бывшие колонии]. Другая традиция, известная как континентальное или римское право, сложилась в континентальной Европе, Латинской Америке и многих странах Азии и Африки, испытавших европейское влияние. Континентальное право также оказало влияние на Японию и ряд социалистических стран

Системы общего права

Общее право (оно же прецедентное право), в частности, в Англии, отличается от континентального права тем, что оно развивалось постепенно на протяжении всей истории, а не в результате попыток органов власти урегулировать и прописать каждое правоотношение. Обычаи и судебные решения здесь так же важны, как и статуты (законы, принятые парламентом). Судьи не просто применяют правовые нормы, а в ряде случаев создают их, поскольку их толкования закона могут стать прецедентами для других судов.

До вторжения Вильгельма Нормандского [прим. пер.: в русских источниках — Вильгельма Завоевателя] в 1066 г. правосудие в Англии осуществляли местные суды, и во всём королевстве не было общих законов. Нормандские короли стали отправлять выездных судей во все уголки страны, и так постепенно сложилось “общее право”, подчинявшееся трём судам общего права в Лондоне. Судьи рассматривали как уголовные дела, так и частные споры между отдельными лицами. И хотя местные обычаи продолжали играть большую роль, право стало применяться по всей стране одинаково благодаря постепенному развитию доктрины прецедента.

Руководствуясь этим принципом, судьи не просили органы власти прописать правовые нормы, а пытались сами применять существующие обычаи и нормы к каждому новому делу. Если основные элементы дела были такими же, как и в других похожих делах, то судья был обязан принять такое же решение относительно вины или невиновности человека. Если судья не мог найти прецедент, он принимал решение на основе существовавших правовых принципов, и его решение становилось прецедентом для других судов, которые следовали ему в аналогичных делах.

Доктрина прецедента по-прежнему является главной чертой современных систем общего права. Суды связаны решениями предыдущих судов, если только нельзя доказать, что факты в рассматриваемом деле сильно отличаются. Иногда органы власти издают новые законы — “статуты” — для изменения или уточнения норм общего права либо для установления правовых норм там, где их раньше не было. Но даже эти законы зачастую должны быть применены судами в конкретных делах, после чего их толкования станут новыми прецедентами. Таким образом, в системах общего права нормы содержатся не только в законодательных актах, но и в судебных решениях.

Ещё одним важным элементом систем общего права является “право справедливости”. К XIV в. многие люди в Англии были недовольны негибкостью общего права, из-за чего сложилась практика обращения непосредственно к королю или к его заместителю по правовым вопросам — лорду-канцлеру. Суд лорда-канцлера стал часто менять нормы общего права для разрешения споров, поэтому наряду с общим правом начала развиваться ещё одна правовая система. Эта система применяла нормы, которых не было в общем праве, но которые считались более справедливыми: например, право заставить кого-либо выполнить договор, а не просто возместить ущерб за его нарушение (см. исполнение в натуре, глава 6), или права бенефициара траста (см. главу 9). Суды общего права и права справедливости существовали бок о бок на протяжении веков. Если право справедливости по какому-то делу предполагало результат, отличный от общего права, то право справедливости обычно имело приоритет.

Из-за существования двух систем правосудия возникла одна проблема. Людям часто приходилось подавать иски в разные суды, чтобы получить удовлетворяющее их решение. Например, исполнения в натуре (приказа, заставляющего контрагента что-то сделать) по иску о нарушении договора надо было добиваться в суде справедливости, а возмещения ущерба (денежной компенсации за убытки) — в суде общего права. В 1873 году обе системы были объединены, и сегодня адвокат может подавать иски по общему праву и праву справедливости в один и тот же суд.

Хотя суды постоянно находили способы толкования общего права по новым делам, в итоге самыми важными источниками права стали законодательные акты. Когда органы власти считают, что существующее общее право, право справедливости или статуты нуждаются в пересмотре или уточнении, оно принимает новый закон. После этого суды уже могут не следовать прецеденту. Парламент ежегодно принимает сотни новых законов по вопросам, которые необходимо урегулировать более точно, чем это делает общее право, а также по вопросам, которые никогда не возникали в процессе развития общего права. К примеру, современное общество породило такие преступления, как бизнес-мошенничество или хищение при помощи компьютерных технологий. Все они требуют сложных и точных определений. И некоторые современные законодательные акты настолько точны и всеобъемлющи, что напоминают кодексы континентальной системы права.

Распространение общего права в мире обусловлено как некогда большим влиянием Великобритании в мире, так и ростом её бывшей колонии, Соединенных Штатов. Хотя судьи в одной стране общего права не вправе прямо ссылаться в решениях на дела из другой страны, они могут учитывать их в обосновании своих решений.

Тем не менее, политическое расхождение с Англией привело также к юридическому расхождению. Единое федеральное право — это лишь малая часть американского права. Большая его часть производится отдельными штатами и отражает разные традиции. Штат Луизиана, например, имеет континентальную систему права, которая возникла во времена, когда Луизиана была французской колонией. В Калифорнии существует традиция прецедентного права, но её законы кодифицированы так же подробно, как во многих континентальных системах. Квебек — это остров французского права в канадском море прецедентного права. В Индии английское общее право было кодифицировано и принято наряду с индуистской традицией права. Шри-Ланка переняла Уголовный кодекс от континентального права под влиянием голландцев и некодифицированное частное право — под влиянием британцев.

Континентальные системы

Континентальные системы иногда называют кодифицированными правовыми системами [прим. пер.: в русском языке их также называют “романо-германскими системами”]. Они появились в результате попыток органов власти разработать набор кодексов, регулирующих все правовые аспекты жизни граждан. Таким образом, законодателям было нужно всесторонне подумать о человеческом поведении, а не просто рассмотреть предыдущие дела.

При кодификации своих правовых систем многие страны обращались к примерам революционной и наполеоновской Франции. Её законодатели хотели порвать с предыдущим прецедентным правом, которое приводило к коррумпированным и предвзятым судебным решениям, и применить новые теории о равенстве граждан перед законом.

Европа девятнадцатого века также стала свидетелем упадка нескольких многонациональных империй и подъема национализма. Законодатели новых стран иногда хотели показать, что права их граждан исходят от государства, а не от местных обычаев, и поэтому именно государство должно создавать законы, а не суды. Чтобы разделить функции законодательной и судебной власти, необходимо было принять законы, которые были бы достаточно чёткими и всеобъемлющими.

Законодатели иногда находились под влиянием модели церковного права Римско-католической церкви, однако наиболее важными образцами были кодексы, созданные в VIII в. по указу византийского императора Юстиниана. Его цель состояла в том, чтобы устранить путаницу в праве, сложившуюся за столетия, и сформулировать всеобъемлющую систему норм, которая полностью заменила бы существующее законодательство. Эта версия римского права долго оказывала влияние на многие части Европы, включая Шотландию, но почти никак не затронула английское право.

Важно не преувеличивать различия между двумя традициями права. Во-первых, во многих системах прецедентного права (например, в калифорнийской), есть правовые отрасли, которые были всесторонне кодифицированы. С другой стороны, многие страны сохранили большие некодифицированные (и, возможно, даже не поддающиеся кодификации) отрасли права. Французское публичное право никогда не было кодифицировано, и французские суды создали множество прецедентов при толковании кодексов, устаревших в ходе общественных изменений. Чёткое разделение между законодательной и судебной властью ослабло во многих странах, включая Германию, Францию и Италию, где суды могут оспаривать конституционность законов, принятых парламентом (см. “Судебный контроль”, глава 17).

Также важно не преувеличивать сходство между странами в рамках континентального права. Например, принимая некоторые французские идеи, такие как разделение законодательной и судебной власти, кодификаторы немецкого права конца XIX в. стремились сохранить обычаи и традиции, характерные для немецкой истории. А церковное право сильно повлияло на более религиозные страны (например, на Испанию, но не на Францию).

Современное японское право

Несмотря на традицию частного права, которая напоминает английские принципы судебного прецедента, японские законодатели эпохи Мэйдзи приняли уголовный и гражданский кодексы на основе французских моделей. Однако этот быстрый импорт новой системы был скорее попыткой придать Японии вид современной западной страны. В реальности же правосудие продолжало отражать старые японские принципы, в том числе стремление по возможности воздерживаться от формальных и открытых методов разрешения споров везде. Новые кодексы, разработанные в период послевоенной оккупации, показывают некоторое влияние англо-американских традиций общего права (например, в правовой форме траста).

Социалистические правовые системы

Согласно классическому марксизму, право в капиталистических и докапиталистических странах было создано для укрепления и оправдания отношений собственности. Правовые отношения не следует рассматривать как что-то независимое от политических отношений, основанных на праве собственности. Другими словами, право всегда на стороне тех, кто обладает экономической властью. Маркс предполагал, что с приходом социализма государство и созданная им система права утратят актуальность и исчезнут.

Однако социалистические страны в двадцатом веке создали очень сильные централизованные государственные институты и вместе с ними сложные правовые системы. Лидеры советской революции и власти государств, попавших под советское влияние, пытались как можно более полно и системно применить социалистическую идеологию к континентальной традиции. Из-за утверждения этой идеологии законодатели-социалисты критиковали как общее право, так и континентальные системы за то, что они маскировали свою капиталистическую идеологию под внешне нейтральные и непредвзятые институты.

В Китае суды по-прежнему считаются в первую очередь политическими инструментами, которые используют как для борьбы с воровством и насилием (которые в Китае всё ещё называют наследием классовой борьбы), так и для борьбы с политическими оппонентами. Однако в последнее время гражданам в некоторых районах также предлагают обращаться за правовой помощью в спорах с другими гражданами (например, по вопросам защиты прав потребителей). Предпринимались попытки кодифицировать китайское законодательство, но до сих пор прогресс в этой сфере был незначительным.

Ещё до отказа от своих социалистических традиций советские республики начали допускать увеличение числа гражданских дел, и начали длительный процесс пересмотра гражданского и уголовного кодексов. А по мере роста сепаратистских движений во многих частях Советского Союза происходило также развитие конституционного права, в частности, некоторые республики ставили под сомнение законность своих обязательств перед центральными органами власти.

Упражнения

Понимание

1. Раскройте смысл понятия ”прецедент".

2. Что из перечисленного является правдой?

а) Как в Калифорнии, так и в Луизиане действуют континентальные правовые системы.

б) Большая часть Канады и США имеют системы общего права.

в) Луизиана и Квебек имеют некоторые общие правовые традиции.

3. Чем континентальные системы обычно отличаются от систем общего права?

4. Почему на Японию оказали влияние как общее право, так и континентальное право?

5. Какие изменения произошли в последнее время в китайском законодательстве?

Обсуждение

“Главная цель закона — защитить собственность”.

Напишите абзац, содержащий два аргумента за и два аргумента против этого утверждения. Затем обсудите свой ответ с другими учащимися.

Полный текст книги — https://www.tvoiprava.info/articles/lawtodayrus