Опционный договор и опцион на заключение договора
Довольно часто у студентов в начале освоения курса гражданского права возникают вопросы: в чем заключается разница между опционом на заключение договора и опционным договором? Как соотносятся эти правовые конструкции?
Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» в Гражданский кодекс были введены ст. 429.2 «Опцион на заключение договора» и ст.429.3 «Опционный договор».
Как отмечается в статье Голиковой Ю.А.[1], опционные конструкции не были для российского правопорядка чем-то абсолютно новым, поскольку они ранее активно использовались в биржевой торговле, а также в рамках функционирования фондового рынка. Однако официальное закрепление в ГК РФ данного института позволило решить некоторые проблемы в сфере правоприменительной практики.
Поскольку в рамках института опциона законодатель выделил две конструкции, предполагается, что каждая из них обладает определенными особенностями.
Сперва дадим характеристику такому понятию, как «опцион на заключение договора» (далее также – опцион).
Опцион на заключение договора - соглашение, в силу которого одна сторона предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом. Такое право предоставляется посредством безотзывной оферты (п. 1 ст. 429.2 ГК РФ).
При этом Семякин М.Н. в статье «Опционные договорные конструкции в системе правового обеспечения предпринимательской деятельности: юридическая природа»[2] приводит интересное рассуждение на тему того, насколько правомерным в контексте опциона на заключение договора является употребление термина "соглашение" (смысловое значение которого, как известно, значительно шире понятия договора как юридической категории). Учитываая, что лишь только одна сторона (оферент) в силу такого "соглашения" направляет другой стороне "безотзывную оферту", в которой содержатся условия, касающиеся предоставления опциона на заключение договора. "Безотзывная оферта" в данном случае является не более чем односторонней сделкой, в которой выражена воля только одной стороны - оферента, в результате чего у другой стороны появляется только право (без корреспондирующей ему конкретной обязанности) заключить один или несколько договоров. А сам такой договор (договоры) заключается в последующее время - только тогда, когда будет акцептована оферта контрагентом в порядке, в сроки и на условиях, предусмотренных "опционом". Поэтому, по мнению Семякина М.Н., опцион на заключение договора представляет собой одностороннюю сделку (а не гражданско-правовой договор), в силу которой одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных в оферте.
Опцион как безотзывная оферта представляет собой предложение заключить договор, которое нельзя отозвать в течение срока, установленного для ее акцепта. Обычно этот срок указывается в самом опционе. Если он не указан, по общему правилу считается, что он равен одному году. Как и любая оферта, опцион должен содержать прежде всего предмет и другие существенные условия договора, подлежащего заключению (п. 1 ст. 435, п. п. 2, 4 ст. 429.2 ГК РФ). Если держатель опциона акцептует оферту, то договор, который предусмотрен опционом, сразу считается заключенным (п. 1 ст. 433 ГК РФ). Таким образом, оферент не сможет уклониться от заключения договора, как это может произойти, если стороны связаны предварительным договором. А значит, держателю опциона не придется подавать в суд иск о понуждении заключить договор.
Особенность безотзывной оферты, используемой в рамках опциона, в том, что, как правило, стороны указывают ее условия в специальном соглашении. Это удобно, поскольку в этом соглашении они могут в том числе урегулировать вопрос платы за оферту, а также все организационные вопросы на период до ее акцепта (например, установить режим конфиденциальности).
Опцион можно выдать на заключение любого договора (подряда, оказания услуг и других). Чаще всего его используют для сделок по купле-продаже акций или долей в ООО, в биржевой торговле, сделках с недвижимостью. При подготовке опциона, обратите внимание, что законом могут быть установлены особые требования для отдельных видов опционов (п. 8 ст. 429.2 ГК РФ).
Оферта может исходить от любой из сторон. Например, покупатель приобретает два пассажирских судна, а в отношении еще двух судов заключает соглашение об опционе, то есть получает оферту продавца на их продажу. Таким образом он сохранит за собой возможность приобрести их по согласованной цене в течение указанного в опционе срока. Такой опцион называют также опцион "колл" (call option). Если же оферта исходит от потенциального покупателя, то он обязан выкупить имущество, если продавец изъявит на то желание. Такая модель отношений называется опцион "пут" (put option).
Карапетов А.Г. в статье «Опцион на заключение договора и опционный договор согласно новой редакции ГК РФ»[3] рассуждает, почему стороны иногда предпочитают оформить предоставление оферты посредством заключения договора и приводит несколько аргументов.
Во-первых, по мнению Карапетова А.Г., это связано с тем, что безотзывная оферта связывает оферента на весь ее срок. Предоставляя безотзывную оферту, оферент вручает другой стороне секундарное право своим односторонним волеизъявлением (акцептом) ввести договор в действие и сам претерпевает неопределенность в отношении перспектив акцепта в течение всего этого времени. Такое положение связанности и вызванная этим асимметрия прав создают для оферента серьезные риски. За период действия оферты рыночные условия и иные обстоятельства могут измениться и условия оферты перестанут отражать интересы оферента. Соответственно, оферент может опасаться предоставить оферту на длительный срок. В то же время в деловой практике у участников оборота нередко возникает потребность в получении долгосрочной безотзывной оферты, позволяющей акцептанту в течение этого продолжительного срока иметь возможность произвольно решать вопрос о введении договора в действие. Чтобы создать условия для примирения этих интересов, в обороте используется такая конструкция, как внесение акцептантом, желающим получить долгосрочную безотзывную оферту, платы за ее получение и все связанные с этим удобства. Такая плата (опционная премия) компенсирует оференту риски, обусловленные возложением на себя бремени претерпевания неопределенности в течение длительного периода, и стимулирует предоставлять подобные оферты. Для того чтобы закрепить отношения по предоставлению безотзывной оферты в обмен на такое встречное предоставление в виде опционной премии, стороны должны оформить оферту в форме двустороннего договора.
Во-вторых, заключение договора для оформления предоставления безотзывной оферты часто нацелено на то, чтобы урегулировать отношения сторон на период до акцепта и предусмотреть в том числе ряд информационных обязанностей (например, предоставление финансовой отчетности), порядок взаимодействия сторон на период до акцепта, обязательства воздерживаться от отчуждения соответствующего актива и не голосовать за изменение устава общества, режим конфиденциальности и другие подобные организационные аспекты. Без сопровождения оферты договором такие аспекты было бы невозможно урегулировать.
По общему правилу, за опцион надо платить (п. 1 ст. 429.2 ГК РФ). Фактически сторона покупает оферту своего потенциального контрагента. Если опционом не предусмотрено иное, оплата (опционная премия) не засчитывается в счет платежей по будущему договору. Таким образом, по умолчанию этот платеж не является ни авансом, ни задатком. Поскольку деньги (или иное встречное предоставление) уплачиваются за оферту, то, если акцепт не состоится и договор не будет заключен, по общему правилу, оферент не должен возвращать вознаграждение, которое он получил (п. 3 ст. 429.2 ГК РФ).
Стороны вправе договориться, что опцион предоставляется без оплаты. Такое условие правомерно, даже если обе они коммерческие организации (п. 1 ст. 429.2 ГК РФ). Например, одна компания может приобрести 40% акций другой, выдав при этом опцион на покупку оставшихся 60% акций при соблюдении определенных условий (например, достижении компанией определенных финансовых показателей). При этом подразумевается, что плата уже учтена в цене акций. Следовательно, нет необходимости устанавливать отдельное вознаграждение за опцион.
При этом, Карапетов А.Г. в ранее указанной статье[3] отмечает, что исходя из п. 1 ст. 429.2 ГК РФ напрямую следует, что опционная премия не является ни квалифицирующим признаком, ни существенным условием опциона. Стороны могут заключить опцион и без условия об опционной премии, но по смыслу п. 1 ст. 429.2 ГК РФ они для этого должны прямо оговорить безвозмездность опциона. При отсутствии в договоре такой оговорки в силу положений п. 1 ст. 429.2, а также п. 3 ст. 423 ГК РФ (презумпция возмездности договора) предполагается возмездность опциона, а размер опционной премии должен определяться по правилам п. 3 ст. 424 ГК РФ (определение цены при ее отсутствии в самом договоре посредством анализа обычно взимаемых цен). В то же время исходя из п. 3 ст. 423 ГК РФ безвозмездность может вытекать не только из условий договора, но и из его существа. Соответственно, даже в тех случаях, когда стороны прямо не обозначили безвозмездность опциона, последняя может быть выведена судом из природы отношений сторон. Так, если стороны включили условие об опционе на выкуп акций в акционерное соглашение в качестве инструмента разрешения тупиковой ситуации в управлении компанией, вряд ли разумно предполагать его возмездность.
В целом, по мнению Карапетова А.Г., фиксация в законе презумпции возмездности опциона вызывает большие сомнения. Было бы разумнее установить уплату опционной премии в качестве случайного условия, о котором стороны при желании вправе договориться, а молчание сторон по данному вопросу рассматривать как указание на безвозмездность опциона. Тем не менее закон решает этот вопрос иначе.
В этом контексте также следует рассмотреть вопрос о соотношении опциона и предварительного договора.
Как отмечается в статье Семякина М.Н.[2], в отечественной науке гражданского права одним из наиболее распространенных подходов к определению правовой природы опциона на заключение договора выступает то, что последний идентифицируется как предварительный договор. Так, Н. Красник прямо указывает: «Оформление между сторонами отношений по предоставлению опциона представляет собой предварительный договор»[5].
Более сложная конструкция соглашения о предоставлении опциона на заключение договора предложена П.А. Меньшениным: «Договор, по которому одна сторона (надписатель опциона) обязуется по требованию другой стороны (держателя опциона) заключить с ней срочную сделку на условиях, предусмотренных опционом на заключение срочной сделки, а держатель опциона обязуется в любом случае уплатить надписателю опциона установленное в договоре вознаграждение (опционную премию)»[6].
Как представляется, вряд ли можно признать обоснованной позицию авторов, отождествляющих, по существу, опцион на заключение договора с предварительным договором.
В частности, как отмечал Карапетов А.Г.[3], из определения опциона в п. 1 ст. 429.2 ГК РФ в его сопоставлении с содержанием ст. 429 следует, что опцион отличается от предварительного договора в первую очередь следующим. Предварительный договор опосредует возникновение обязательств заключить в будущем основной договор. Если по требованию одной из сторон, пожелавшей заключить основной договор, другая сторона уклонится от его заключения, первая сторона должна обратиться в суд с иском о принуждении к заключению договора. В то же время опцион устанавливает не обязательство заключить основной договор по требованию одной из сторон, а секундарное право одной из сторон своим односторонним волеизъявлением ввести основной договор в действие. Каких-либо судебных разбирательств по вопросу о принуждении к заключению договора здесь не требуется, так как основной договор будет считаться заключенным в момент доставки акцепта оференту (п. 1 ст. 433 ГК РФ). В этом состоит существенное преимущество опциона перед предварительным договором. Остальные отличия между двумя этими конструкциями несущественны, так как а) опцион может быть двусторонним (как и предварительный договор по общему правилу), а предварительный договор - односторонним (как и стандартная модель опциона); б) ничто не мешает сторонам одностороннего предварительного договора согласовать плату за право востребовать заключение основного договора по своему усмотрению.
В литературе обращено также внимание на то, что «предварительный договор не является самодостаточным, и действительный интерес сторон вовсе не в заключении этого соглашения, при опционе же он сам по себе составляет экономическое содержание трансакции и ее юридическое выражение»[7].
Таким образом, юридические конструкции "опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ) и "предварительный договор" (ст. 429 ГК РФ) имеют некоторые общие схожие черты, однако в то же время по целому ряду конструктивных особенностей они существенно взаимно различаются, что не дает оснований для их "смешения"[7].
Теперь рассмотрим конструкцию опционного договора и его отличие от опциона.
Опционный договор, согласно ст. 429.3 ГК РФ, представляет собой договор, одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в том числе уплатить денежные средства, передать или принять имущество), и при этом, если управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, опционный договор прекращается. Опционным договором может быть предусмотрено, что требование по опционному договору считается заявленным при наступлении определенных таким договором обстоятельств.
По мысли В.В. Витрянского, опционный договор – «это разновидность "фьючерсных сделок" (future contracts), или договор с отсроченным исполнением (здесь и далее выделено нами. - М.С.), которое осуществляется должником только по требованию управомоченной стороны (кредитора), заявленному в пределах срока, установленного этим договором»[7].
Как отмечает Карапетов А.Г.[3], основное отличие опционного договора от опциона на заключение договора состоит в том, что последний является отдельным договором, из которого при поступлении от одной из сторон акцепта рождается некий основной договор. Иначе говоря, опцион - это особый договорный тип: договор, который опосредует предоставление оферты. В то же время опционный договор не является самостоятельным договорным типом. Это любой договор (купли-продажи, мены, аренды и т.п.), в котором исполнение основных обязательств обеих сторон поставлено в состояние "до востребования" (п. 2 ст. 314 ГК РФ). В момент востребования не возникает некий новый договор, а созревает основание для исполнения тех основных обязательств, которые входят в предмет опционного договора. Опционный договор порождает не секундарное право односторонним волеизъявлением ввести в действие новый, основной договор, а секундарное право востребовать исполнение по уже заключенному договору. То есть вместо двух договоров мы имеем единый договор с исполнением до востребования. По сути, это альтернативная модель структурирования схемы, при которой актуализация трансакции зависит от произвольного усмотрения одной из сторон, а отличие от опциона проявляется в виде разной структуры прав и обязанностей. По большому счету одну и ту же идею (например, куплю-продажу под условием выражения волеизъявления одной из сторон) можно реализовать как посредством оформления опциона, так и за счет опционного договора.
Из смысла ст. 429.3 ГК РФ в системном единстве с положениями ст. 432 вытекает, что по общему правилу опционный договор должен содержать положения, конкретизирующие его предмет, а также все существенные условия, обязательные для договора данного типа. В частности, в опционном договоре купли-продажи должно быть согласовано наименование и количество товара. От стороны, управомоченной на востребование исполнения, требуется лишь реализовать свое секундарное право, направив другой стороне соответствующее уведомление о востребовании: каких-либо дополнительных согласований параметров востребованного исполнения не требуется.
В соответствии с п. 2 ст. 429.3 ГК РФ секундарное право востребования исполнения может оплачиваться опционной премией ровно так же, как оплачивается секундарное право акцепта в модели опциона. Экономическая функция такого платежа состоит в компенсации неудобств, которые принимает на себя сторона, согласившаяся претерпевать произвольный выбор управомоченной на востребование стороны.
При этом согласно данному пункту (как отмечает Карапетов А.Г.[3], не вполне удачному) наличие опционной премии предполагается. Следовательно, при отсутствии условия об опционной премии и ее размере предоставление права востребования должно оплачиваться, а размер такой платы определяться по правилам п. 3 ст. 424 ГК РФ. Безвозмездность предоставления права востребования исполнения возможна, только если (а) на это прямо указано в договоре; (б) такая безвозмездность обусловлена иным обязательством или иным охраняемым законом интересом, которые вытекают из отношений сторон. Например, в ситуации, когда договор купли-продажи предоставляет обеим сторонам право востребования исполнения, возмездность не предполагается и умолчание сторон об опционной премии не означает, что она должна в том или ином размере вноситься.
Согласно прямому указанию в п. 3 ст. 429.3 ГК РФ опционная премия не подлежит возврату в случае невостребования исполнения в пределах установленного срока, если иное не предусмотрено в договоре.
В п. 2 ст. 429.3 ГК РФ не указано прямо, но из смысла конструкции и применения по аналогии закона п. 3 ст. 429.2 Кодекса следует, что опционная премия не засчитывается в счет платежей по договору в случае востребования исполнения, если иное не предусмотрено в договоре.
Можно сказать, что опцион на заключение договора во многом схож с опционным договором, в частности (п. п. 1, 3 ст. 429.2, п. п. 1 - 3 ст. 429.3 ГК РФ):
1) оба соглашения предусматривают право при наступлении определенных условий выставить конкретные требования контрагенту;
2) как правило, сторона выплачивает контрагенту вознаграждение за получение возможности предъявить ему требование. Причем, если договор по опциону не будет заключен или прекратится опционный договор, внесенный платеж не возвращается, если только стороны не согласовали иное.
Отличаются эти соглашения тем, что опцион лишь дает право на заключение договора путем акцепта безотзывной оферты, а опционный договор уже заключен и сторона может потребовать совершения предусмотренных им действий (п. 1 ст. 429.2, п. 1 ст. 429.3 ГК РФ). Фактически опционный договор - это любой договор (поставка, аренда и пр.), в котором исполнение обязательства определено моментом востребования[7].
Тем не менее, как отмечалось в статье Голиковой Ю.А.[8], в судебной практике нередко возникают проблемы относительно понимания правовой природы опционных конструкций, их особенностей. К примеру, Арбитражный суд Центрального округа в Постановлении от 12 декабря 2017 г. по делу N А36-11831/2016[9] указал, что из содержания ст. 429.2 ГК РФ следует:
"опцион на заключение договора - это соглашение сторон о продаже права на заключение другого договора".
В данном определении судом не учтено, что опцион может быть безвозмездным согласно положениям ст. 429.2 ГК РФ[10].
В рамках другого спора Арбитражный суд Липецкой области в решении от 30 мая 2017 г. по делу N А36-11831/2016[11] охарактеризовал опционный договор таким образом:
"По опционному договору сторона предоставляет за плату безотзывную оферту, которая может быть акцептирована в предусмотренный договором срок".
В данном случае происходит смешение понятий "опцион на заключение договора" и "опционный договор"[12].
Таким образом, несмотря на наличие специальных статей в ГК РФ, правоприменительная практика не унифицирована, квалификация тех или иных отношений не всегда точна. Пи этом формальное сопоставление положений п. 1 ст. 429.2 и п. 1 ст. 429.3 ГК РФ позволяет предположить, что в них закреплены два договора, один из которых обозначен как "соглашение о предоставлении опциона", а другой, - собственно "опционный договор". Опцион на заключение договора предоставляет одной из сторон сделки при наступлении определенного условия право заключить один или несколько договоров на определенных условиях, в то время как опционный договор дает возможность потребовать исполнение по конкретному договору, и эти две правовые конструкции не следует отождествлять.
#академия_права
[1] Опционные соглашения в корпоративных отношениях: понятие и виды (Голикова Ю.А.) ("Право и бизнес", 2021, N 4)
[2] Опционные договорные конструкции в системе правового обеспечения предпринимательской деятельности: юридическая природа (Семякин М.Н.) ("Юрист", 2022, N 10)
[3] Опцион на заключение договора и опционный договор согласно новой редакции ГК РФ (Карапетов А.Г.) («Вестник экономического правосудия Российской Федерации», 2016, № 3) («Вестник экономического правосудия Российской Федерации», 2016, № 3)
[4] Красник Н. О концепции опционного соглашения как предварительного договора по российскому праву // Юрист. 2009. N 12. С. 27.
[5] Меньшенин П.А. Предварительный договор в российском гражданском праве: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 88.
[6] Долгаев С.Е. Вопросы квалификации опционной сделки // Вестник Волжского университета им. В.Н. Татищева. 2002. N 21. С. 179.
[7] Гражданское право: учебник: в 4 т. / В.Ю. Бузанов, А.С. Ворожевич, А.В. Копылов и др.; отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2020. Т. 3. С. 188 - 189.
[8] Статья: Опционные соглашения в корпоративных отношениях: понятие и виды (Голикова Ю.А.) ("Право и бизнес", 2021, N 4)
[9] Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 12 декабря 2017 г. по делу N А36-11831/2016 // СПС "КонсультантПлюс".
[10] Решение Арбитражного суда г. Москвы от 6 февраля 2019 г. по делу N А40-44286/18–45–317 // СПС "КонсультантПлюс".
[11] Решение Арбитражного суда Липецкой области от 30 мая 2017 г. по делу N А36-11831/2016 // СПС "КонсультантПлюс".
[12] Решение Арбитражного суда г. Москвы от 6 февраля 2019 г. по делу N А40-44286/18–45-317 // СПС "КонсультантПлюс".